Anders Fogelklou

Rättsreformer som instrument och inspiration

Överallt i världen pågår olika typer av rättsreformer som genomförts med utländsk medverkan eller hjälp. I många fall har de rättsreformer som kommit till stånd i transitions- och utvecklingsländer inte lett till de resultat som förväntats. I stället har gamla problem konserverats och en allmän cynism och besvikelse vad gäller rätten som förändringsverktyg har växt fram. Den grundläggande idén bakom projektet är därför att finna exempel på rättsliga och institutionella reformer i östeuropa och Asien som bryter denna bild och inspirerat till ytterligare ansträngningar i försöken att komma till rätta med godtycke, inkompetens och korruption inom regering och förvaltning. De "goda" institutionerna skall beskrivas och analyseras på tre olika nivåer. Förmåga att förverkliga de syften den enskilda institutionen eller reformen bör ha, förmåga att synliggöra den institutionella kompetensen samt förmåga att bidra till spridningseffekter. Undersökningen skall i denna kontext även bidra till att utveckla den aktuella men sannerligen inte färdiga teoretiska ramen för forskningen kring rättslig utveckling och överförande av rättsliga institutioner från en omgivning till en annan. Rättsreformerna är intimt förknippade med andra faktorer som politik, ekonomi och kultur. Därför kombinerar undersökningen institutionellt och rättsligt orienterade analyser av den samtidshistoriska bakgrunden och norminnehållet hos vissa utvalda institutioner med mer informella metoder som bl.a. intervjuer, fallbeskrivningar, opinionsundersökningar och analyser av massmedia.

Anders Fogelclou, juridiska institutionen, Uppsala universitet

Förutom ett flertal artiklar har projektet Rättsreformer som instrument och inspiration även resulterat i manuskriptet Lightning the Spark: the Role of Transformational Institutions (preliminär titel, avsedd att utkomma 2008, Iustus Förlag, Uppsala,, och till en del också i monografin av Per Bergling, Rule of Law on the International Agenda, Antwerpen Oxford 2006.Lightning the Spark: the Role of Transformational Institutions.

Den kommande boken är ett kollektivt arbete av författarna Anders Fogelklou, Per Bergling och Katrin Nyman-Metcalf. De problem som framför allt har analyserats gäller förändringsinstitutioner (transformational institutions). Hur kan institutionerna såväl inspirera som bidraga till en genomgripande transformation av det rättsliga, politiska och moraliska klimatet kan äga rum?

Projektet fokuserar inte på rättsdogmatiska frågor utan handlar snarare om problemen kring förändringsinstitutioner. Den diskussion som finns i den kommande boken om rätt och normer avser inte att förklara och beskriva gällande rätt, utan skall snarare ses som en illustration av de möjligheter och begränsningar som finns för lagstiftningen att tjäna som ett instrument för reform och förändring.

Fyra länder - Lettland, Ryssland, Turkiet och Thailand - har valts ut till studien. Några andra länder berörs också. Diskussionens tyngdpunkt ligger inte på länderna som sådana utan på olika förändrings- eller reforminstitutioner, deras framgång, anpassning eller misslyckande. Som exempel på sådana institutioner som bidrar till staternas omvandling till demokrati och rättsstat har författningsdomstolar, anti-korruptionsmyndigheter och medialagstiftning, inklusive myndigheter för denna lagstiftning blivit utvalda som projektets huvudobjekt.

Den teoretiska bakgrunden

Många tidiga teorier om "transition" målade upp en bestämd väg till demokrati, rättsstat och marknadsekonomi. Förutsättningarna visade sig vara felaktiga vilket krävde en viss teoretisk revidering. Utgångspunkterna för förändring visar sig vara mer olika och komplexa. Det är tydligt att problemen är multidimensionella, djupa och att de inte kan lösas snabbt. Den kommande boken bidrar till den vetenskapliga debatten om rättens och juridiska institutioners roll och relevans i transitions- och transformationsprocesser. Originaliteten i projektet är att även medias instrumentala roll som överförare och förstärkare av meddelanden mellan officiella och privata sfärer blir analyserade. Kan institutioner "tända en gnista" genom samverkan med varandra och med media är huvudfrågan. Projektet är mer utforskande än teoriprövande. Metoden är tvärvetenskaplig och komparativ.

Projektets resultat

Projektets grundläggande syften har inte förändrats men studieobjekten har delvis förändrats under arbetets gång.
Det har bekräftats att det krävs en konstellation av många faktorer för att "en gnista skall tändas". Både inhemska och utländska påverkningar är viktiga. Detta är den första allmänna slutsatsen. Detta medför att de ryska institutionerna har de minsta möjligheterna att sätta igång en befrielseprocess, en tändande gnista.Den andra slutsatsen noterar de individuella aktörernas roll. De första ledarna för Lettlands författningsdomstol och antikorrupptionsmyndighet var och är engagerade individer.Den tredje slutsatsen att är att reform- eller förändringsinstitutionerna inte kan motstå auktoritära rörelser. De kan inte fungera som skyddsmekanismer om de står i vägen för starka politiska motkrafter.

Den första delen behandlar författningsdomstolar. Sådana domstolar är avgörande när det gäller att ge reformer verklig relevans och se till att moderna demokratiska konstitutioner med skydd för mänskliga rättigheter och friheter verkligen får effekt. Med vissa variationer har alla de studerade staterna sådana konstitutioner. Problemen rör konstitutionernas implementering. I sin roll som slutlig skiljedomare mellan olika statliga institutioner som har att tolka konstitutionen och som dess slutliga uttolkare har författningsdomstolen en viktig roll. Författningsdomstolarna kan inta en mer aktivistisk position och öka det konstitutionella områdert eller inta en mer restriktiv position där konstitutionens verkningsområde stagnerar utan även inskränks. Domstolarnas tolkningsstrategi kan ändras flera gånger på grund av förändrade politiska förhållanden. Detta är fallet med ryska författningsdomstolen.
En allmän slutsats är att domstolarna positivt påverkat rättssystemet på den legislativa och diskursiva nivån men att deras påverkan på statsapparaten varit svag.

Den internationella prioriteringen av "good governance" har medfört att korruptionsbekämpning också hamnat högt på utvecklings- och transitionsagendan. Samtidigt kan man notera att de flesta internationella och nationella försök att utrota korruption har varit mindre framgångsrika eller helt verkningslösa. I många fall har dessa upprepade misslyckanden lett till allmän uppgivenhet och cynism. Denna del av vår studie undersöker därför om och under vilka förutsättningar anti-korrutionsbyråer och andra liknande organ som kan kallas "öar of integritet" kan "tända gnistan". Lettland och Thailand har upprättat en dylik myndighet.

En succession av olika dominerande ideologier styrt korruptionsbekämpningen. Nya redskap har införts eftersom de tidigare visat sig vara verkningslösa. Fastän mirakelmedicinen återstår att upptäcka bidrar denna uppvisning i "trial and error" process i kunskapen om begränsningarna i straffrättsreformer, moralkampanjer, institutionella angreppssätt (domstolar och antikorruptionsmyndigheter) och andra statscentrerade eller mer jordnära strategier. För närvarande åtnjuter "trust and governance" doktrinen stor popularitet. Engagemang från icke statliga aktörer skall ge nya möjligheter till att bekämpa korruption.

Ett viktigt instrument för reformer i stater i förändring och inte minst för spridningen av dessa - för deras möjlighet att tända en gnista - är media. Bokens tredje del behandlar medias roll som spridare och förstärkare av konstitutionella och rättsliga reformer. Vad som är nytt i denna analys är tonvikten på de rättsliga medlen som reforminstrument. Om media skall kunna spela denna viktiga roll bör det finnas rättsliga och faktiska förutsättningar för självständiga och pluralistiska medier. Sådana förutsättningar skapas inte bara av medialagstiftning som sådan eller ens av medialagstiftning och annan närliggande lagstiftning, även om lagstiftning och dess implementering är mycket viktiga beståndsdelar i det fria medialandskapet utan även andra faktorer måste tillkomma. Från det konstitutionella skyddet för yttrandefrihet över särskild medialagstiftning till annan lagstiftning som mer indirekt påverkar media (som t.ex. förtalsbestämmelser) finns ett antal komponenter utöver de rent legala som alla måste vara vid handen för att media skall kunna spela en självständig roll. Rättssäkerhet bör råda på mediaområdet annars finns det risk för självcensur.
Media är det främsta instrumentet för regimer att skapa mentalitet. Mentalitet påverkas av media och media in sin tur skapar moraliska, rättsliga och politiska attityder och föreställningar hos allmänheten. En annan möjlighet är att media kan mobilisera skam. Av de länder projektet studerat är det föga förvånande Lettland som har de friaste medierna medan Ryssland utgör den andra extremen med en hårdhänt kontroll av media.

Ny forskning som genererats genom projektet

De undersökta staterna är ännu icke helt konsoliderade rättsstater eller demokratier även om Lettland är på god väg. Sådana statstyper kräver mer forskning.
1) En slutsats vilken förtjänar att bli mer teoretiskt och empiriskt underbyggd kan kallas "ambivalent konstitutionalism". Begreppet hänför sig till det faktum att rättsstaten och dess institutioner: domstolar, förvaltningsmyndigheter och författningsdomstolar används selektivt. Auktoritära strömningar använder statsapparaten för sina egna syften ofta under åberopande av kampen mot terrorism. Även själva konstitutionen som den turkiska kan tolkas i diametralt motsatta riktningar.
2) En viktig slutsats av projektet är att enskilda personer inom centrala statliga institutioner (t.ex. domstolar, förvaltningsorgan, oberoende kommissioner) kan ha stort inflytande på hur konstitutionella paradigm skall förstås eller reformeras. Detta kan kallas "konstitutionellt entreprenörskap. Ämbetsmän kan utnyttja det utrymme för tolkning och diskretion som alltid måste finnas till att formulera och genomföra viktiga samhällsförändringar i riktning mot ökad demokrati, rättsstatlighet och skydd för mänskliga rättigheter B Rule of Law on the International Agenda.

Denna bok visar att försöken att inkludera rätts- och domstolsreformer i utvecklingsbistånd och statsbyggnad har drivits av olika idéer och dogmer. I utvecklingsbiståndet har de optimistiska teorier om "modernitet" som låg till grund för Law and Development-rörelsen ersatts med teorier om "path dependency". Under 1980-talet ersattes så dessa av idéer om "good governance" eller god samhällsstyrning. Nu senast har synts tecken på att den starka instrumentalitet som kännetecknar dessa idéer teorier och de ideer som brukar associeras med det som kallas "Washington consensus" håller på att ersättas av en mer värdebetonad "post Washington-consensus". En central punkt i denna dogm är uppfattningen att lagar och rättsliga institutioner som stödjer demokrati, mänskliga rättigheter inte endast är en konsekvens av att samhället nått en högre nivå av ekonomisk utveckling, utan också kan vara instrumentella för att initiera och pådriva ekonomiska utvecklingsprocesser till allmän nytta. En liknande trend kan skönjas i fråga om statsbyggnad efter krig och konflikter. Multifunktionella internationella förvaltningar har därför givits mandat att med alla nödvändiga medel att bygga stater. Rättvisa, fred och demokrati inte kan existera som solitärer, utan är ömsesidigt beroende storheter.

Selected Publications: Anders Fogelklou

"Ryssland och Europarådet: en asymmetrisk relation". Festskrift till Johan Hirschfeldt, Justus Förlag Uppsala 2008 under utgivning.
"Sovjetunionens fall" kapititel i Lärobok om Rysslands politiska system, under utgivning. SNS Förlag, Stockholm 2008.

"Interpretation and  Accommodation in the Russian Constitutional Court”, in  F J M Feldbrugge, ed., Russia, Europe and the Rule of Law, Martinus Nijhoff  Publishers, Leiden Boston 2007, p. 29 – 46.

"Förvaltningen i Central- och Östeuropa: på  väg mot konsolidering? "i God Förvaltning - ideal och praktik, Lena Marcusson, red., Uppsala 2006, pp. 137 - 162.
"Problemy reformirovaniya federativnych otnosjenii v sovremennoj Rossii" (m. medförfattare (ryska}) Gosudarstvennaja  vlast i mestnoe samoupravlenie, No 11, 2005. p. 3 – 5.